Recurso nº 25/2015 Sentencia nº 17/2016 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO. DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD En Sevilla, a catorce de enero de dos mil dieciseis. La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 17/2016 En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Teresa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, en sus autos núm.778/11, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO. ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Teresa , contra el Iltmo Ayuntamiento de Los Barrios y Radio Televisión Los Barrios S.L., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de junio de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: PRIMERO.- 1.- Dª María Teresa prestaba sus servicios para RADIO TELEVISION LOS BARRIOS, S.L., desde el 21,12.00, con la categoría profesional de operadora de radio televisión, con un contrato indefinido a jornada completa (hecho no controvertido). 2.- En abril de 2010 la trabajadora comenzó a prestar su servicios para el ILTMO. AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS, en concreto en la oficina municipal de Los Cortijos, desempeñando las funciones de Auxiliar Administrativo (hecho no controvertido). 3.- En fecha 29.06.2011 por el equipo de gobierno del ILTMO. AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS determina reincorporar de nuevo desde esa misma fecha a Dª María Teresa a la empresa RADIO TELEVISION LOS BARRIOS, S.L., en virtud del contrato que tiene con ésta y para hacer las funciones que venía desempeñando y que son inherentes a su categoría profesional (folio 83). SEGUNDO.- Por la actora se interpone Reclamación Administrativa Previa frente al ILTMO. AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS en fecha 14.07.2011. También presenta papeleta de conciliación contra RADIO TELEVISION LOS BARRIOS, S.L., en fecha 14.07.2011, y se celebra la conciliación sin efecto en fecha 26.07.2011 (folios 6 a 9). TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª María Teresa , que fue impugnado por la parte contraria. FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se reconociera la existencia de una cesión ilegal de la empresa "Radio Televisión Los Barrios S.L." al Ilmo. Ayuntamiento de Los Barrios, por haberse reincorporado a la empresa "Radio Televisión Los Barrios S.L." previamente a la interposición de la reclamación previa y la demanda por lo que no estaba vigente la cesión ilegal en esta fecha. En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la anulación de la sentencia por no pronunciarse sobre la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la "Radio Televisión Los Barrios S.L." al Ilmo. Ayuntamiento de Los Barrios, lo que vulneraría el artículo 24 de la Constitución Española , al desestimarse la pretensión por no estar vigente la presunta cesión ilegal en la fecha de presentarse la demanda, denunciando en realidad una incongruencia omisiva por dejar imprejuzgada la acción planteada ante el Juzgado. La incongruencia omisiva, conforme a reiterada Jurisprudencia se produce "cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución»( sentencias del Tribunal Constitucional nº 16/1998, de 26/enero [ RTC 1998, 16], F. 4 ; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 215], F. 3 ; 86/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 86], F. 4 ; 124/2000, de 16 de mayo ; 156/2000, de 12 de junio, F. 4 ; 33/2002, de 11 de febrero, F. 4 ; 186/2002 , de 14 deoctubre [RTC 2002, 186]; 6/2003, de 20 de enero ; 91/2003, de 19 de mayo ; 92/2003, de 19 de mayo ; 218/2003, de 15 de diciembre ; 250/05, de 10 de octubre [RTC 2005 , 250 ] ; 264/05, de 24 de octubre [RTC 2005 , 264]. sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.004 - cas. 29/03 [RJ 2004, 7673 ] -; y 5 de mayo de 2.006 -rec. 18/05 -).De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 83/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 83] , F. 3 ; 146/2004, de 13 de septiembre [RTC 2004, 146] , F. 3 ; y 106/2005, de 9 de mayo [RTC 2005 , 106] , F. 3) ) (sentencia d el Tribunal Supremo de 8 noviembre 2006 (RJ 20068266)) En este caso no ha existido la falta de pronunciamiento sobre la existencia o no de la cesión ilegal, ya que al no estar vigente esta cesión en el momento de interposición de la reclamación previa y de la demanda, no se puede examinar si existe o no cesión ilegal, por lo que no ha existido una falta de pronunciamiento, sino un pronunciamiento contrario a las pretensiones de la recurrente por la desestimación de su demanda. SEGUNDO.- En el segundo motivo pretende dos revisiones fácticas, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la primera referida al hecho probado 1º, en el que se menciona la prestación de servicios como auxiliar administrativo para el Ayuntamiento demandado en la oficina municipal de Los Cortijillos, para que se le añada un nuevo párrafo en el que se declare que "En dicho centro de trabajo realizó funciones correspondientes a dicha categoría profesional, y no como operadora de radio televisión, asignándosele el trabajo diario por parte del Jefe del Departamento, D. Carmelo , encargado ante la que también solicitaba sus permisos y descansos compensatorios, ejerciendo dicha persona las funciones correspondientes a la dirección y organización del Departamento (folio 92 informe de dias de descansos compensatorio). Durante todo este período "Radio Televisión Los Barrios S.L." continuó abonando el salario a la trabajadora (folios 85 a 91 nóminas de octubre de 2.010 a marzo de 2.011)". La Sala no puede acceder a la revisión solicitada ya que los datos mencionados carecen de trascendencia para modificar el sentido del fallo, entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, siendo la trascendencia un requisito necesario para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 ). Por similares motivos la Sala debe denegar la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se declare la existencia de un ERE en "Radio Televisión Los Barrios S.L." y la extinción del contrato de trabajo el día 31 de agosto de 2.011, por ser hechos posteriores a la reclamación previa que fue interpuesta por la actora el 14 de julio de 2.011, cuando ya se había reincorporado a su puesto de trabajo en "Radio Televisión Los Barrios S.L.", habiendo interpuesto además demanda impugnando despido, que no puede ser examinada en este procedimiento, ni revisada indirectamente mediante un pronunciamiento sobre la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora, por lo que debemos desestimar el segundo motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia. TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , motivo de recurso que no puede prosperar, pues como declarábamos en nuestra sentencia dictada en el recurso nº 2860/14 , ejercida una acción declarativa de cesión ilegal, para que pueda declararse la existencia de cesión ilegal es necesario que la cesión exista en el momento de la interposición de la demanda ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.010 (RJ 2607 ), 29 de octubre de 2.012 (RJ 1566 ) y 30 de septiembre de 2.014 (RJ 5574)), luego si a la fecha de la demanda la actora ya había pasado a depender de la empresa originaria "Radio Televisión Los Barrios S.L." el día 29 de junio de 2.011, desde esa fecha no subsistía la cesión de modo que no cabe el ejercicio de la acción de fijeza, aunque la cesión haya sido ilegal, una vez concluida esta. Si sumamos que la empresa mantenía actividad según se infiere del ERE administrativo que se cita en el recurso, ninguna infracción jurídica se ha producido. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 octubre 2012 (RJ 2013n6), en la que se declara que: "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión" ; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 4953)). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal". ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.003 (RJ 2003, 6412 ) -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 (RJ 2008, 3026) -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 5533) -rcud. 4232/08 - entre otras). En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se producen los efectos de la litispendencia.". Por otra parte es cierto que se puede plantear la posible existencia de una cesión ilegal en los procedimientos de impugnación de despido, pero en este caso nos encontramos ante una acción meramente declarativa, estando vigente la relación laboral en la fecha de interposición de la demanda, lo que impide que se tenga en cuenta este criterio. Pero además la cesión ilegal que afectó a la actora ha de entenderse ocasional, pues si comenzó a prestar servicios para la empresa "Radio Televisión Los Barrios S.L." el día 21 de diciembre de 2.000 y la presunta cesión se produjo desde abril de 2.010 al 29 de junio de 2.011, es decir,apenas un año en un período de 10 años, este hecho no puede tener una trascendencia significativa en la relación laboral que vinculó a la actora con "Radio Televisión Los Barrios S.L.", lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia de instancia. FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras el 24 de junio de 2.014 , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesto por Dª. María Teresa contra RADIO TELEVISIÓN LOS BARRIOS SL, el ILMO. AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS, en demanda de cesión ilegal de trabajadores y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social . En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición". Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 14 de enero de 2,016 |